LA CONSULTA PREVIA FRENTE A LA MINERÍA. ESTUDIO DE CASO EN LOS RESGUARDOS INDÍGENAS DEL NOROCCIDENTE COLOMBIANO

Diana Magally Correa Valero¹

Recibido el 31 de mayo de 2016, aceptado el 28 de mayo de 2017, actualizado el 20 de diciembre de 2017

DOI: 10.17151/luaz.2018.46.9

RESUMEN

El derecho a la consulta previa en Colombia se encuentra regulado por convenios internacionales, ratificado por la ley, reglamentado, y existe una amplia jurisprudencia de las altas cortes; sin embargo, la materialización de la consulta previa es hostil para las comunidades indígenas, quienes a pesar de conocer sus derechos escritos sobre el papel, deben recorrer una senda difícil para lograr su reconocimiento material.

Mediante el análisis de dos estudios de caso: Emberas contra Muriel Mining Corporation, en las sentencias de la Corte Constitucional, tutela T 769 de 2009 e indígenas Cartama contra Gran Colombia Gold, en la tutela T 438 de 2015, se analizarán las acciones del Estado, los indígenas y las empresas trasnacionales por medio de la triangulación de datos, y el análisis sociojurídico de la participación social ante el extractivismo minero, y se cuestionarán las acciones de cada uno de estos actores respecto a la consulta previa en la minería del oro. 

Durante el proceso de consulta previa del primer caso se verificó que aparecieron ‘seudorepresentantes’ de las comunidades que fueron demandados penalmente por estas debido a la falsedad en la representación; también se verificó que se realizó una preconsulta con indígenas Embera de otro municipio, Riosucio (Caldas), que no hacía parte del proyecto en cuestión.

En el segundo caso, se pone en evidencia cómo las empresas trasnacionales subcontratan con empresas colombianas, conformando la triple alianza Estado, empresas transnacionales y poderes locales, que Boaventura de Sousa analiza, y que autores como Amparo Rodríguez y Cesar Rodríguez, señalan con ejemplos en sus libros sobre consulta previa.

PALABRAS CLAVE: indígenas, conservación, minería, medio ambiente.

PRIOR CONSULTATION AGAINST MINING. A CASE STUDY IN THE INDIGENOUS RESERVES NORTHWESTERN COLOMBIA

ABSTRACT

The right to prior consultation in Colombia is regulated by international conventions, ratified by law, regulated, and there is extensive jurisprudence of the high court on the issue. However, the materialization of prior consultation is hostile to indigenous communities who, despite knowing their written rights, must travel a difficult path to achieve their material recognition.

Through the analysis of two case studies -Emberas versus Muriel Mining Corporation in the sentences of the Constitutional Court, writ of amparo T 769 of 2009,  and indigenous Cartama versus Gran Colombia Gold, writ of amparo T 438 of 2015- the actions of the State, the indigenous communities and the transnational companies will be analyzed through the triangulation of data and the  socio-legal analysis of social participation facing mining extraction, and the actions of each of these actors regarding prior consultation in gold mining, will be questioned.

During the prior consultation process in the first case, it was verified that there were 'pseudo-representatives' of the communities that were criminally sued due to the falseness in the representation. It was also verified that a pre-consultation was carried out with the Embera indigenous community from another municipality, Riosucio (Caldas), which was not part of the project in question.

In the second case, it is evident how transnational corporations subcontract with Colombian companies forming the triple alliance State, transnational corporations and local powers, that Boaventura de Sousa analyzes, and that authors such as Amparo Rodríguez and Cesar Rodríguez point out with examples in their books on prior consultation.

KEY WORDS: indigenous, conservation, mining, environment

INTRODUCCIÓN

El grupo de investigación sobre pueblos originarios y extractivísmo minero, seleccionó como casos de relevancia nacional e internacional sobre minería en territorios indígenas y consulta previa específicamente el caso Mande Norte de la región noroccidental colombiana, y la explotación minera por los indígenas de la parcialidad indígena de Cartama, habitantes del municipio de Marmato en el departamento de Caldas, que se estudiarán en este artículo.

El primer caso analizará la consulta previa en la sentencia de la Corte Constitucional tutela T 769 de 2009, por la cual se da la  revisión del fallo proferido en segunda instancia por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, dentro de la acción de tutela instaurada contra los Ministerios del Interior y de Justicia; de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial; de Defensa; de Minas y Energía; y de Protección Social, en el cual la honorable Corte Constitucional resuelve “conceder la protección de los derechos al debido proceso; a la consulta previa con las comunidades autóctonas y a la existencia, autonomía, integridad e identidad cultural y social de tales comunidades, al igual que a las riquezas naturales de la Nación”.

El segundo caso analizará la resolución de conflictos jurídicos relacionados con la tutela T 438 de 2015, sobre el derecho fundamental a la consulta previa, en el cual la honorable Corte Constitucional resuelve “Conceder la tutela del derecho fundamental a la consulta previa de los miembros de la comunidad indígena Cartama y de la comunidad afrodescendiente ASOJOMAR, que se han dedicado a la minería artesanal e informal en la mina Villonza, localizada en la parte alta del cerro El Burro del municipio de Marmato, Caldas”. 

La lucha por la defensa de los derechos fundamentales de los pueblos originarios, ha sido un camino tortuoso, el reconocimiento del territorio, identidad, autonomía, participación, desarrollo y jurisdicción especial, aún parece una promesa inconclusa del Estado colombiano frente a los citados pueblos.

El camino para lograr el reconocimiento de los derechos de estos pueblos originarios es una senda cubierta de espinas. De ahí que mediante los estudios de caso se describen las estrategias de los diferentes actores, para desvirtuar o proteger los derechos de los pueblos en mención.

En este artículo se realizará un análisis sociojurídico de la participación social ante el extractivismo minero, la relación de éste con la consulta previa, y las acciones de los diferentes actores con base en las sentencias seleccionadas, para que el avezado lector tenga bases para poder realizar preguntas a los textos, cuestionando las diferentes identidades de los distintos actores con respecto a la minería. 

Cuestionamientos tales como: ¿Existe la minería indígena tradicional?; si los indígenas no son mineros por tradición pero deciden serlo, ¿esto es una manifestación del libre desarrollo de la personalidad de una colectividad?; es decir, ¿la minería  artesanal, o pequeña, o mediana, legal o ilegal, o como quiera que la denomine el Estado, hace parte de la identidad indígena? ¿Cuál es el papel del Estado en la construcción de esta nueva identidad de los indígenas mineros? ¿Cuál es el papel de las organizaciones internacionales, por ejemplo las Naciones Unidas, con referencia a la identidad de dichos grupos?

Además, ¿qué pasa cuando una minería indígena no tradicional vulnera o destruye la naturaleza, rompiendo el vínculo entre cultura colectiva y medio ambiente?

Aunque insistimos en que estas preguntas se desprenden de la presente investigación, y que el lector deberá buscar las respuestas en cada caso, sí debemos resaltar que el Estado y las Naciones Unidas han expresado hasta el cansancio la relación de los indígenas con el ambiente, y en general han resaltado su papel de conservación. ¿Por qué ahora se puede observar un cambio de tendencia? ¿Querrán los indígenas dejar de luchar por la preservación y luchar por la minería, ya que esta genera ingresos a corto plazo? ¿Qué pasa entonces con una cultura ancestral cuando decide aprovechar los ingresos aquí y ahora? Y que entre el diablo y escoja para ver qué queda de la naturaleza, o mejor, de los “recursos naturales” (Escobar, 1999).

MATERIALES Y MÉTODOS

Las preguntas anteriores surgen del análisis de la realidad de nuestro país, pero también de nuestra realidad local; la Universidad de Caldas ha trabajado con los resguardos indígenas Emberas de Cañamomo y Lomaprieta en casos puntuales desde el año 2008, así: procesos pedagógicos con el apoyo de la Defensoría del Pueblo y el semillero de Derecho y Medio Ambiente del programa de derecho de la Universidad de Caldas (Correa, 2011), así como capacitaciones sobre derechos colectivos de los pueblos indígenas y protección ambiental. Además, la Clínica Jurídica también ha sido invitada a realizar conceptos sobre la conveniencia o no de la creación de una zona minera indígena para los resguardos de Cañamomo y Lomaprieta². 

Los criterios tenidos en cuenta para la selección de estos dos casos fueron entonces: sociojurídicos, ya que se busca analizar la relación entre la cosmovisión indígena y los conflictos que genera el extractivismo minero en territorios étnicos; territoriales, que para el análisis es la región noroccidental colombiana, área de influencia de la Universidad de Caldas.

Los criterios económicos seleccionados para el desarrollo de estos casos, buscan analizar las relaciones de poder existentes en la explotación económica de un bien primario, como lo es la minería del oro para los dos casos de estudio.

En consecuencia con los criterios anteriores, en este artículo se analizarán las estrategias y acciones empleadas por los diferentes actores tales como el Estado, los indígenas y las empresas trasnacionales en los casos de la consulta previa señalados.

A posteriori, mediante la aplicación del método comparativo, se analizarán las acciones de las empresas transnacionales, respecto de las demandas de los pueblos originarios y del Estado, con el fin de deducir las convergencias y divergencias entre las partes.

Empezaremos entonces por revisar la doctrina, la jurisprudencia y la ley, y mediante ejemplos esclarecedores de la realidad sociojuridica colombiana, la participación social frente a la minería, los avances y retrocesos de la consulta previa en el marco jurídico colombiano, así como algunas consecuencias de la falta de aplicación de la consulta previa en la legislación para los pueblos originarios, la aplicación del convenio 169, y el estudio de los casos.

DISCUSIÓN

1.        La participación social frente a la minería

Colombia es conocida como país dotado de una amplia diversidad biológica y minera; al hallarse sobre la superficie terrestre, la primera es administrada por el Ministerio del Ambiente, en tanto que la riqueza minera se encuentra en el subsuelo y es propiedad del Estado³ (Constitución política de Colombia, 1991), fungiendo como administrador de estos bienes primarios, es representado por el Ministerio de Minas y Energía. 

Además de estas riquezas que históricamente han sido y seguirán siendo aprovechadas por el Estado central, en la actualidad, el Estado colombiano ha realizado un gran despliegue jurídico y económico para explotar los recursos minerales que posee en el subsuelo.

Conforme a la Constitución política en el artículo 8⁴, la diversidad biológica y cultural es patrimonio de los colombianos, y es deber de nosotros velar por su preservación, artículo 79⁵.

Dado que los colombianos sienten como propia, y obligatoria además, la necesidad de conservar el patrimonio natural y cultural existente, han surgido movimientos sociales, relacionados con la necesidad de conservación del agua ante la minería, movimientos que han sido de importancia nacional e internacional, en especial, la lucha contra la creación de minas en zonas de abastecimiento de agua, por ejemplo los movimientos sociales contra La Colosa en el departamento del Tolima.

Para los ciudadanos del país, es de vital importancia el cultivo de la tierra para obtener los alimentos y conservar el agua para la vida, aspectos de obligatorio cumplimiento para la Constitución política; estas necesidades son tanto locales como universales, y no debemos olvidar que conforme con la Carta Magna de Colombia, somos una república unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales⁶.

Sería entonces menester que los concejos municipales administrasen el uso del suelo⁷. Por los graves efectos que la minería a cielo abierto produce, en cuanto a la calidad del suelo del agua para consumo humano, en el Tolima dos alcaldes han promovido la realización y aplicación de mecanismos de participación ciudadana, las llamadas consultas populares, que en todo caso deben ser aprobadas primero por la mayoría de los concejos municipales y a continuación mediante la consulta a la población. 

En el caso de La Colosa, en el Tolima, existe un título minero a favor de la trasnacional surafricana AngloGold Ashanti, que le permitiría a esta realizar explotación del oro a cielo abierto, sin tener en cuenta las consecuencias nefastas el agua y el suelo del territorio circundante. 

1. Elaborado por El Espectador (2014).

En contraposición a los efectos futuros de esta explotación, el 28 de julio de 2013 el alcalde municipal de Piedras (Tolima), realizó una consulta previa a la comunidad para proteger el territorio de la minería. Los habitantes del municipio se declararon, por medio de consulta popular, en contra de cualquier actividad relacionada con la minería de gran escala en su territorio. “Más del 90% de los sufragantes se oponen a la explotación minera de la AngloGold Ashanti en esa región del país”. (El espectador, 2013).

El actual alcalde de Ibagué, Guillermo Alfonso Jaramillo, planea efectuar una consulta popular a la ciudadanía para evitar el deterioro del suelo por la minería que pretende realizar la empresa transnacional AngloGold Ashanti (El Nuevo Día, 2016). De momento, radicó en el concejo municipal la siguiente pregunta:

“¿Está usted de acuerdo sí o no en que en el municipio de Ibagué se ejecuten proyectos y actividades mineras que impliquen contaminación del suelo, pérdida o contaminación de las aguas, o afectación de la vocación agropecuaria del municipio?” (El Nuevo Día, 2016).

El impedimento jurídico principal para que los alcaldes municipales, los gobernadores o los cuerpos colegiados interfieran para impedir la minería, se encuentra en el artículo 37 de la ley 685 de 2001, actual código de recursos minerales, el cual dice que "ninguna autoridad regional, seccional o local podrá establecer zonas del territorio que queden permanente o transitoriamente excluidas de la minería...". 

Además, la Procuraduría demandó y de la demanda surge la sentencia C-12 de 2014 según la cual la Corte Constitucional hizo exequible el artículo 37. Esto quiere decir que con esa sentencia la Corte permitió que el artículo se ejecutara.

El artículo 33 de la Ley 136 de 1994 que no trata sobre el establecimiento de zonas excluibles de la minería, sino sobre sentar posiciones sobre cambios en los usos del suelo y consultas populares: “Cuando el desarrollo de proyectos de naturaleza turística, minera o de otro tipo, amenace con crear un cambio significativo en el uso del suelo, que dé lugar a una transformación en las actividades tradicionales de un municipio, se deberá realizar una consulta popular de conformidad con la Ley. La responsabilidad de estas consultas estará a cargo del respectivo municipio” (Semana, 2016).

Conforme con el actual plan de desarrollo, uno de los pilares de la economía colombiana es la minería, y siendo así se pretende que sea uno de los principales ingresos del producto interno bruto (imposible fáctico debido al actual precio de los commodities).

La importancia del tema ha sido tal que puede afirmarse que durante los gobiernos del expresidente Álvaro Uribe y el actual presidente, Juan Manuel Santos, la minería ha sido el caballito de batalla cuando se habla de desarrollo para el país. Infortunadamente, y no podemos olvidarlo, también ha sido de público conocimiento la corrupción en la entrega de títulos para la explotación de los bienes primarios en Colombia (ver mapa: Rudas, 2010, citado en Andrade).

Tomado de: Rudas, Guillermo. Política ambiental del presidente Uribe, 2002-2010.  Niveles de prioridad y retos futuros. Consejo Nacional de Planeación, Bogota, 29 de octubre de 2010, con base en datos georreferenciados de Ingeominas, a 7 de mayo de 2009.

Figura 3. Colombia. Evolución de la titulación minera. 1990 - 2009.

Es así como la participación local, en municipios aledaños a títulos de explotación de oro a cielo abierto por parte de empresas transnacionales, como este caso, se han enfrentado al poder central estatal, con el fin de participar en la acción y conservación de los suelos y el agua, como fuente que son de los alimentos, y en general de toda la vida.

2.        La consulta previa en el marco jurídico colombiano. Avances y retrocesos

Así como los ciudadanos colombianos tienen derecho a tomar decisiones sobre los hechos que afectan su calidad de vida, también existen los derechos especiales de los pueblos originarios, ya que Colombia se considera un país pluriétnico y multicultural⁸ (Constitución política de Colombia, 1991).

En Colombia, los tratados internacionales de derechos humanos conforman un bloque de constitucionalidad, con la Constitución Política de 1991.

Es importante aclarar que frente a la decisión de la Corte Interamericana, esta corporación en sentencia C-616 de junio 13 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil, señaló: “El legislador y la administración deben respetar los mandatos constitucionales y los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia que hacen parte del bloque de constitucionalidad, en virtud del artículo 93 de la Constitución, uno de los cuales es la Convención Americana sobre Derechos Humanos, para lo cual deben tener en cuenta las interpretaciones que los órganos autorizados han hecho sobre el alcance de los derechos que reconocen estas normas, en este caso la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos.”

De acuerdo con la Ley 21 de 1991, que retoma el concepto expresado en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, en adelante OIT. 

“La consulta previa es el derecho que tienen las comunidades étnicas a que el Estado consulte previamente a su adopción todas aquellas medidas legislativas o administrativas que sean susceptibles de afectarles directamente como un medio de garantía de su identidad cultural”

La consulta previa es entonces un derecho fundamental, que al convertirse en un trámite obligatorio, debe ejecutarse de acuerdo con los usos y costumbres de cada etnia, cada vez que se pretendan tomar decisiones que afecten a las comunidades, las cuales pueden ser: a) Medidas administrativas como la expedición de una licencia ambiental para la explotación de recursos naturales, y b) Medidas legislativas como la expedición de normas que involucren o afecten a estos pueblos (Sentencia T-382 de 2006, citada en Rodríguez, 2012).

2.1 Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas

En 2007, en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, explica la participación en el artículo 18: “Los pueblos indígenas tienen derecho a participar en la adopción de decisiones en las cuestiones que afecten a sus derechos, por conducto de representantes elegidos por ellos de conformidad con sus propios procedimientos, así como a mantener y desarrollar sus propias instituciones de adopción de decisiones”.

La DNUDPI en su artículo 40 contempla que:

“Los pueblos indígenas tienen derecho a procedimientos equitativos y justos para el arreglo de conflictos y controversias con los Estados u otras partes, y a una pronta decisión sobre esas controversias, así como a una reparación efectiva de toda lesión de sus derechos individuales y colectivos. En las decisiones de reparación se deben tener en consideración las costumbres, las tradiciones, las normas y los sistemas jurídicos de los pueblos indígenas interesados y las normas internacionales de derechos humanos”.

La DNUDPI sostiene en el artículo 10 que los pueblos indígenas no serán desplazados por la fuerza de sus tierras o territorios. No se procederá a ningún traslado sin el consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indígenas interesados, ni sin un acuerdo previo sobre una indemnización justa y equitativa y, siempre que sea posible, la opción del regreso (Rodríguez,  p. 170).

Por otra parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, mediante sentencia de noviembre 28 de 2007, al resolver el caso del pueblo Saramaka vs. Surinam⁹, también ha resuelto diversos casos de conflictos durante la consulta previa, así: la consulta es una relación de comunicación y entendimiento, signada por el mutuo respeto y la buena fe, entre los voceros de los pueblos indígenas y tribales y las autoridades públicas, tendientes a buscar:

(…) Que se le dé la oportunidad para que libremente y sin interferencias extrañas pueda, mediante la convocación de sus integrantes o representantes, valorar conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser oída en relación con las inquietudes y pretensiones que presente, en lo que concierna a la defensa de sus intereses y, pronunciarse sobre la viabilidad del mismo. Se busca con lo anterior, que la comunidad tenga una participación activa y efectiva en la toma de la decisión que deba adoptar la autoridad, la cual en la medida de lo posible debe ser acordada o concertada.”

Es de destacar en la manifestación de la Corte Interamericana, que las comunidades indígenas también tendrán derecho al veto, es decir a negar las pretensiones de los proponentes.

2.2 Decreto 1320 de 1998

Estos conceptos provenientes de convenios y declaraciones transnacionales, fueron minimizados por el decreto 1320 de 1998 de la siguiente manera: “La consulta previa tiene por objeto analizar el impacto económico, ambiental, social y cultural que puede ocasionarse a una comunidad indígena o negra por la explotación de recursos naturales dentro de su territorio.”

Ante la definición del decreto 1320, los funcionarios de la dirección General de Asuntos indígenas DGAI, del Ministerio del Interior, cuya función es “coordinar la realización de las consultas previas con los pueblos indígenas” (Ley 199 de 1995 y Decreto 1320 de 1998) escribieron una carta de protesta frente a la estrechez de la definición, argumentando que:

Reglamenta solo lo atinente a la consulta previa para los casos de expedición de licencias o permisos para la explotación de recursos naturales, definiéndole a la consulta el objetivo de analizar los estudios de impacto ambiental (...) partiendo del supuesto de la vulneración del derecho y no de la protección del mismo. (DGAI, p. 322)

En la Sentencia SU-383 de 2003 la Corte puso de presente que ‘por haber expedido el Decreto 1320 de 1998 sin recurrir a la consulta previa y debido a que la consulta que la norma diseña no se ajusta a los dictados del Convenio 169, las reclamaciones presentadas por la Asociación Médica Sindical Colombiana y por la Central Unitaria de Trabajadores ante la Oficina Internacional del Trabajo fueron admitidas por el Consejo de Administración por recomendación de la Mesa –276ª y 277ª reuniones- y culminaron con la aprobación, por parte del Consejo de Administración, de las recomendaciones de la Comisión de Expertos, las que coinciden en la necesidad de solicitar al Gobierno Nacional la modificación del Decreto 1320 de 1998’.¹⁰

A pesar de que el concepto de consulta previa del decreto 1320 es reducido frente al concepto de los convenios internacionales, los múltiples y reiterativos conceptos sobre el bloque de constitucionalidad entre el convenio 169 de la OIT y la constitución política, hacen que sea de obligatorio cumplimiento; sin embargo, esta profusión legal, con definiciones estrechas, pueden generar confusión entre los operadores jurídicos, quienes podrán encontrar en estos conceptos una excusa para dilatar la toma de decisiones.

2.3 Algunas consecuencias de la falta de aplicación de la consulta previa en la legislación para los pueblos originarios

“La falta de un proceso auténtico de consulta previa con las comunidades étnicas llevó a la declaratoria de inexequibilidad de leyes como la forestal de 2006, la de desarrollo rural de 2007 y la modificación del Código de Minas de 2010, aun cuando en este último caso, la Corte Constitucional difirió los efectos del fallo por dos años, es decir, hasta mayo de 2013” (Negrete, 2012).

2.4 Aplicación del convenio 169 y la realidad sociojurídica

A pesar de los avances y retrocesos en el marco jurídico de la consulta previa, los principales conflictos surgen en el momento de la materialización del derecho colectivo a la participación y la consulta previa; autores internacionales como Boaventura de Sousa Santos, han señalado cómo se generan alianzas entre poderes legales (Estado, empresas transnacionales y empresarios locales) y autores nacionales como Gloria Amparo Rodríguez y Rodríguez Garavito, han descrito que existen otro tipo de poderes ilegales tales como paramilitares o guerrilla en las zonas donde existe conflicto armado, que también influyen en la toma de decisiones de un pueblo originario.

Para la ONG CENSAT Agua Viva:

Los pueblos indígenas y afrodescendientes, así como las comunidades campesinas de Colombia, tienen una identidad territorial soportada en su habitar histórico, cuyo reconocimiento está consagrado en la Constitución Nacional, en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y en el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Sin embargo, las empresas transnacionales operan bajo estructuras y marcos jurídicos que les favorecen, como la OMC, los TLC y los acuerdos de asociación, los cuales van en contravía de los derechos y soberanía de los pueblos, desatando tensiones y contradicciones relacionadas con el proyecto de nación, con la consolidación de los Estados y con la construcción de las soberanías. 

Esta tensión y contradicción entre el Estado central y los pueblos originarios,  se refleja en el Plan Nacional de Desarrollo 2014 – 2018, el cual destinó entre 8 y 11 billones exclusivos para consulta previa, así: 

Título II, indica en el Parágrafo 2. “Como parte integral del Plan Plurianual de Inversiones se incluyen de manera transversal las proyecciones indicativas acordadas en el marco de la consulta previa, estimadas para los pueblos indígenas entre ocho (8) y once (11) billones, considerando el Plan Macroeconómico y el Marco Fiscal de Mediano Plazo del Gobierno Nacional”.

Cabe entonces preguntarse: ¿cuál es el interés del Estado central en la consulta previa? Estas acciones concretas por parte del Estado demuestran un claro interés en las políticas macroeconómicas para surtir un requisito de procedibilidad, es decir, en el plan de desarrollo la consulta es un requisito previo al desarrollo de un proyecto, de esta manera el Estado garantizaría la realización de los proyectos que planea a futuro; es allí como nos preguntamos si el Estado visualiza a los pueblos originarios en sus derechos colectivos, el derecho a la diferencia, a la participación, al territorio, a la lengua, a la cosmovisión, y a la diferencia cultural, como un todo, no como un requisito procedimental, previo al desarrollo de los proyectos.

(…) Ejemplo de tales tensiones es la visible relación entre el discurso del “desarrollo a gran escala” que promueven las trasnacionales y el uso de las prácticas indebidas para adquirir títulos mineros, para la exploración / explotación, y aliados políticos que les permitan reglamentar nuevos usos del suelo (Curtis, 2007; Elhawary 2008). Otras investigaciones han demostrado que para brindar condiciones de seguridad para la inversión, las transnacionales han sido beneficiadas de la presencia de las fuerzas militares del Estado, trasladando sus costos de seguridad a éste y han sido cómplices de grupos paramilitares para la consolidación territorial de sus proyectos extractivos  (Censat Agua Viva, 2010, pp. 48-49).

En los territorios de los pueblos originarios, específicamente para el caso de consulta previa, el Estado ha concentrado sus esfuerzos jurídicos y económicos en llevar a cabo la consulta previa, conforme con los datos expuestos, pero más allá de la realidad formal, Rodríguez Garavito se ha preguntado:

¿Cómo es posible esta convivencia del orden y el caos, del formalismo jurídico excelso y la violencia más extrema? ¿En qué momento la resistencia de los pueblos indígenas a ser aniquilados física y culturalmente se convirtió en una discusión sobre procedimientos legales? (Rodríguez, 2012)

Con referencia a los indígenas Embera, Rodríguez analizó el caso de la creación de la represa Urra, así:

Urrá I es el reflejo de los conflictos ambientales relacionados con el modelo de desarrollo que se plantea en el país y sobre el cual debemos reflexionar. Analizando este caso, consideramos necesario que en el país se implementen nuevas alternativas de desarrollo, las cuales deben reconocer y garantizar los derechos de los pueblos indígenas, además de proteger nuestras riquezas naturales y culturales para las presentes y futuras generaciones. La sostenibilidad debe tener en cuenta los derechos de los pueblos indígenas y “se debe evaluar no en términos económicos sino a través de una batería de indicadores biofísicos. La distribución de los derechos de propiedad, los ingresos y el poder, determinan el valor económico del llamado “capital natural”. (Martínez, 2004; citado en Rodríguez, 2012, p. 180 y 181)

Por mandato constitucional, el Estado colombiano es el garante de la diversidad étnica y cultural, así como la diversidad biológica en un país megadiverso; sin embargo, también debe propender por el desarrollo económico de Colombia. Para lograrlo, el Estado central ha realizado un despliegue jurídico, económico y de planeación, con el fin de extraer los minerales que se encuentran en el subsuelo, de los que es propietario.

La extracción de estos minerales se inicia con la entrega de títulos mineros, muchos de estos, a empresas trasnacionales.

Aunque Colombia ha firmado acuerdos internacionales para proteger los derechos colectivos de los pueblos indígenas, como el acuerdo 169 de la OIT y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, entre otros, cierta legislación nacional, ejemplo el acuerdo 1320 de 1998, minimizan el alcance conceptual de la consulta previa. En la práctica, esto genera confusión en los operadores jurídicos, haciendo que los involucrados pierdan el tiempo en interpretaciones de la ley, confusión que no debería existir.

Sousa Santos señala que existen alianzas entre el Estado y las empresas trasnacionales; Rodríguez Garavito y Gloria Rodríguez llaman la atención sobre la materialización de estas alianzas en el momento de la explotación, En consecuencia, estas serán bases conceptuales en el análisis de las dos sentencias siguientes.

3.       ESTUDIOS DE CASO, RESUMEN ANALÍTICO DE LAS SENTENCIAS SOBRE CONSULTA PREVIA Y EXTRACTIVISMO EN EL NOROCCIDENTE COLOMBIANO

A partir del resumen analítico de las estrategias empleadas por los indígenas, el Estado y las empresas trasnacionales en casos de consulta previa para extractivismo minero en el noroccidente colombiano; específicamente, en las sentencia T069 de 2009 y en la sentencia T438 de 2015.

A posteriori, mediante la aplicación del método comparativo, se analizarán las acciones ambientales y sociales de las empresas transnacionales, respecto de las solicitudes de los pueblos originarios y el Estado, con el fin de deducir las convergencias y divergencias entre las partes.

Tabla 1. Defensa de los derechos colectivos de los indígenas Embera y Cartamas en el estudio de caso

Tabla 2. Relación de los pueblos indígenas con otros pueblos en el estudio de caso

Tabla 3. Acciones de las diferentes organizaciones estatales con los indígenas Embera y Cartama en el estudio de caso

Tabla 4. Acciones de las empresas transnacionales Muriel Mining Corporation y Gran Colombia Gold, en el estudio de caso

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

Colombia es conocida como país dotado de una amplia diversidad biológica y minera; al hallarse sobre la superficie terrestre, la primera es administrada por el Ministerio del Ambiente, en tanto que la riqueza minera se encuentra en el subsuelo y es propiedad del Estado11 (Constitución política de Colombia, 1991), fungiendo como administrador de estos bienes primarios y representado por el Ministerio de Minas y Energía. 

En los casos de estudio de la consulta previa de las comunidades indígenas del noroccidente colombiano, se identificó la falta de consulta previa por parte de las empresas transnacionales, lo que atentó contra el derecho colectivo a la supervivencia, el derecho a la vida y la posibilidad de desaparecimiento forzado en el caso Emberas contra Mande Norte.

En el segundo caso, Cartamas contra Colombia Mining se verificó una alianza de estos indígenas con mestizos y comunidades negras para la explotación de la mina Villonza, que aunque el caso parecía ser apoyado por la Corte Constitucional, esta expectativa se desvaneció con la poco argumentada anulación de la sentencia T 438 de 2015.

Durante el proceso de consulta previa del primer caso se verificó que aparecieron seudorepresentantes de las comunidades que fueron demandados penalmente por falsa representación, también se verificó que se realizó una preconsulta con indígenas Embera de otro municipio, Riosucio (Caldas), que no hacía parte del proyecto en cuestión.

Además, se verificó cómo las empresas trasnacionales subcontratan con empresas colombianas, conformando la triple alianza Estado, empresas transnacionales y poderes locales, que Boaventura de Sousa analiza, y que autores como Amparo Rodríguez y Cesar Rodríguez señalan con ejemplos en sus libros.

Por último y no por ello menos importante, conforme con los casos estudiados, se señala que el Estado también se encuentra fraccionado en diversas instituciones tales como Ministerio del Interior, Agencia Nacional Minera, Agencia Nacional de Licencias Ambientales, entre otras organizaciones que deben intervenir en los procesos de consulta previa, sin mostrar mucha coherencia entre estos.

En consecuencia, aunque el derecho a la consulta se encuentra reglamentado por convenios internacionales, ratificado por la ley, reglamentado, y existe jurisprudencia de las altas cortes, la materialización del derecho es hostil para las comunidades indígenas, quienes a pesar de conocer sus derechos escritos sobre el papel y la ley, deben recorrer una difícil senda para lograr su reconocimiento, o no lograrlo como en el caso de los indígenas Cartama.

AGRADECIMIENTOS

Vicerrectoría de Investigaciones de la Universidad de Caldas, grupo de investigación sobre pueblos originarios y extractivismo, pueblos indígenas de Colombia.

REFERENCIAS

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·         Presidente de la República de Colombia. (1998). Ley 1320. Por el cual se reglamenta la consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la explotación de los recursos naturales dentro de su territorio. Bogota: D.C., Diario Oficial No 43.340, del 15 de julio de 1998.

·         Rodríguez, Cesar. (2012). Etnicidad.gov. Los recursos naturales, los pueblos indígenas y el derecho a la consulta previa en los campos sociales minados. Colección De Justicia y Reino de los Países Bajos. Bogotá, Centro de estudios de Derecho, Justicia y Sociedad.

·         Rodríguez, Gloria Amparo. (2012). La consulta previa, un derecho fundamental de los pueblos indígenas y grupos étnicos de Colombia. Recuperado  de Link

·         Rudas, Guillermo. (2010) citado por Andrade, Gonzalo. Medio ambiente. Estado de conocimiento de la biodiversidad en Colombia y sus amenazas, consideraciones para fortalecer la interacción ciencia y política. Recuperado de Link

·         Semana Sostenible. (2016). La revolución antiminera de Ibagué. Recuperado de Link

·         Sousa Santos, Boaventura. (1998). La globalización del derecho. Los nuevos caminos de la regulación y la emancipación. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos ILSA.

1.       Abogada Universidad de Caldas; Magíster en Antropología Universidad Nacional de Colombia; Doctora en Ciencias Jurídicas, UNIVALI; Doctora en Derecho, Universidad de Alicante; Profesora de Derecho Ambiental e Historia del Derecho de la Universidad de Caldas.  Correoe: diana.correa@ucaldas.edu.co

2.       En el concepto, la Universidad de Caldas recomendó rechazar la creación de la zona minera.

3.       Artículo 332.  El Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes preexistentes.

4.       Artículo 8. Es obligación del Estado y de las personas proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación. Ibíd., p. 5.4 Artículo 8. Es obligación del Estado y de las personas proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación. Ibíd., p. 5.

5.       Artículo 79. Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo.  Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos fines. Ibíd, p. 5.

6.       Artículo 1. “Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de republica unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista”.  (…) Ibíd, p. 5.

7.       Artículo 313. Corresponde a los concejos: (…) 7. Reglamentar los usos del suelo y, dentro de los límites que fije la ley, vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda. Ibíd., p. 5.

8.       Artículo 7. El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana.

9.       Citado en T069 de 2009.

10.   Citada en: T 069 de 2009, p. 26.

11.   Artículo 332  El Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes preexistentes.

Para citar este artículo: Correa-Valero, D. M. (2017). La consulta previa frente a la minería. Estudio de caso en los resguardos indígenas del noroccidente colombiano. Revista Luna Azul, 46, xx-xx. Recuperado de http://200.21.104.25/lunazul/index.php/component/content/article?id=277. DOI: 10.17151/luaz.2018.46.9

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